Apresentação de garantias

A exigência de apresentação de garantias anteriormente à data prevista para entrega dos documentos de habilitação e da proposta de preços afronta o disposto no inciso I do art. 43 da Lei nº 8.666/1993

Representação de empresa acusou possíveis irregularidades no edital da Concorrência nº 2/2012 promovida pela Prefeitura Municipal da Estância Turística de Embu das Artes/SP, cujo objeto consiste na contratação de empresa especializada para execução de obras de contenção de encostas em áreas de risco naquela localidade. 

Entre os supostos vícios apontados, destaque-se a exigência de apresentação de garantia da proposta até o 3º dia útil anterior à data prevista de entrega dos documentos de habilitação e proposta de preços. Instada a se pronunciar acerca desse quesito, o município assinalou que buscava evitar que empresas sem reais condições de executar o contrato participassem do certame. A unidade técnica, no entanto, ressaltou que, consoante disposto no art. 31, III, da Lei nº 8.666/93, “a apresentação de comprovante de garantia faz parte da documentação relativa à qualificação econômico-financeira das licitantes, exigida como requisito de habilitação do certame”. E que, por isso, “deve acompanhar o restante da documentação relativa à fase de habilitação, exigível tão somente a partir do dia de entrega da respectiva documentação, a qual deve ser entregue em envelope lacrado à comissão de licitação na data marcada para recebimento e abertura de documentos de habilitação e propostas”. 

Não haveria, pois, amparo legal para a exigência de apresentação de documento referente à fase de habilitação “previamente à data marcada para o recebimento e a abertura dos envelopes”, consoante já decidido pelo Tribunal nos Acórdãos n.ºs 2.095/2005 e 2.993/2009, ambos do Plenário. O relator, em linha de consonância com tal manifestação, ponderou que a garantia financeira para a execução da obra “é um dos requisitos de habilitação do certame e é parte integrante da documentação relativa à qualificação econômico-financeira das licitantes enumerada no citado artigo da Lei nº 8.666/93”. Deve, portanto, “acompanhar o restante da documentação relativa à fase de habilitação”. 

E arrematou: “Exigi-la previamente à data marcada para o recebimento restante da documentação relativa a essa fase contraria o art. 43, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e permitiria à Prefeitura de Embu das Artes conhecer de antemão as empresas interessadas na licitação, o que poderia, em certas circunstâncias, comprometer a lisura do certame ...”. 

O Tribunal, em face desse e de outros vícios, decidiu: I) assinar prazo para a anulação da referida Concorrência nº 2/2012; II) alertar a entidade com o intuito de evitar a reincidência de vícios,  quando da republicação de edital que tenha por objeto a realização das citadas obras. Precedentes mencionados: Acórdãos n.ºs 2.095/2005 e 2.993/2009, ambos do Plenário. 

Acórdão n.º 2074/2012-Plenário, TC-018.726/2012-7, rel. Min. Raimundo Carreiro, 8.8.2012

Fonte: TCU

Formalismo excessivo não pode inabilitar licitante

O poder público não pode prender-se a formalismo excessivo ou interpretar de forma restritiva as regras constantes de edital de licitação, de modo a eliminar concorrentes e, assim, escolher a proposta mais vantajosa para a administração pública. Em defesa desse princípio, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão em favor da Ram Engenharia Limitada, contra a pretensão da Concremat Engenharia e Tecnologia S/A, que requeria a inabilitação da concorrente.

 Anteriormente, a Comissão de Licitação do Estado do Maranhão inabilitou a empresa por ela não ter cumprido dois itens do edital: apresentação de certidão negativa de taxa de localização e funcionamento (TLF) e da certidão negativa de falência e concordata emitida com até 30 dias antes da entrega da documentação. Esses documentos, porém, não são fornecidos pelo município do Rio de Janeiro, sede da Ram, na forma como exigida pelo edital da concorrência realizada no Maranhão.

 O caso foi apreciado pela Segunda Turma. O relator, ministro Castro Meira, entendeu ser ilegítima a exigência da apresentação de certidões comprobatórias de regularidade fiscal que não são fornecidas do modo como requerido no edital pelo município de domicílio do licitante.

 A Ram Engenharia Limitada impetrou mandado de segurança para concorrer na licitação. O Tribunal de Justiça do Maranhão (TJ/MA) negou o pedido por entender que, se o edital exige a certidão negativa de débitos municipais relativa à taxa de localização e funcionamento, não se pode, devido ao princípio da vinculação ao edital, permitir a utilização de documentação similar à requerida, quando não há ressalva nesse sentido. A decisão foi modificada posteriormente porque o Tribunal de Justiça entendeu que, tendo o licitante demonstrado sua aptidão fiscal e preenchido os demais requisitos do edital, não poderia ser impedido de continuar no processo licitatório.

 Inconformada, a Concremat recorreu ao STJ alegando que o TJ/MA contrariou o Código de Processo Civil (CPC). Entre outras alegações, para a empresa, o Tribunal simplesmente mudou o seu entendimento em relação à controvérsia, proferindo um novo julgamento.

O Estado do Maranhão ressaltou que a empresa pretende discutir matéria de fato, o que é inviável no recurso especial, e que não há semelhança entre a decisão e os paradigmas apresentados. No mérito, o estado aduziu que as regras constantes do edital de licitação não podem ser interpretadas de forma restritiva a limitar a participação de licitantes e impedir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Por fim, alegou que o contrato foi assinado e a obra executada, o que configura fato consumado, evidenciando a perda de objeto do recurso.

Ao analisar a questão, o relator ministro Castro Meira destacou que o CPC, ao dispor sobre as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, não veda a atribuição de efeitos infringentes, com alteração da decisão embargada, quando o Tribunal conclui que deva ser sanada omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, deva ser corrigido erro material.

Fonte: STJ - Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Tratamento diferenciado

Está previsto na lei complementar nº 123 de 2006 a possibilidade de a União, Estados,DF e Municípios concederem na licitação um tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte com o objetivo de promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional e a ampliação da eficiência das políticas públicas.Transcreve-se alguns artigos da lei para melhor compreensão:

“Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Art. 43.  As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1^o  Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2^o  A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1^o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei n^o 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1^o  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2^o  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1^o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45.  Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1^oe 2^o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1^o e 2^o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1^o  Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2^o  O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3^o  No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Art. 46.  A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.

Parágrafo único.  A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.

Art. 47.  Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

§ 1^o  O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

§ 2^o  Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Art. 49.  Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n^o 8.666, de 21 de junho de 1993.”

         Em razão do exposto conclui-se que hoje há um tratamento diferenciado nas licitações públicas com grande relevância para as microempresas e empresas de pequeno porte e isso veio através de lei complementar para favorecer a economia brasileira com influência no PIB brasileiro.

Especificações técnicas mínimas

Um julgado importante do Tribunal de Contas da União onde decide que reprodução de especificações técnicas mínimas idênticas às de equipamento de informática de determinada marca, em edital de licitação visando à aquisição desse item, restringe o caráter competitivo do certame, viola o princípio da isonomia e compromete a obtenção da proposta mais vantajosa   

Representação formulada por empresa noticiou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 18/2011, levado a cabo pelo Departamento de Ciência e Tecnologia (DCT) do Exército Brasileiro, que tem por objeto o registro de preços para a aquisição de impressoras, notebooks e HD externo. A autora da representação asseverou ter havido direcionamento nas especificações dos itens 1 a 4 do certame (impressoras a laser de quatro tipos: monocromática, colorida, multifuncional e colorida multifuncional, respectivamente), visto haver o termo de referência reproduzido as especificações técnicas dos catálogos das impressoras laser da marca Brother, o que teria restringido a participação de outros fornecedores. 

A Administração, em resposta a oitiva, alegou que tais “especificações se fizeram acompanhar das expressões similar ou superior”, o que afastaria o suposto direcionamento. E também que “a utilização das especificações da marca Brother como referência no edital se dava pelo fato do DCT já possuir estoque de suprimentos da marca, bem como considerar as impressoras da mesma como sendo de relação custo benefício baixa”. A unidade técnica, porém, após examinar os esclarecimento prestados, concluiu  ter havido direcionamento para marca específica, com afronta ao disposto no art. 7º, §5º, e 15, § 7º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993. 

O relator, por sua vez, anotou que cabia à Administração avaliar se as especificações poderiam ser atendidas por outros fabricantes. Acrescentou que tal avaliação não constava dos autos e que não houve justificativa para o estabelecimento das especificações técnicas para as referidas impressoras, o que violaria o disposto no art. 3º, III, da Lei nº 10.520/2003. E mais: “O fato de o edital não ter exigido equipamentos da marca Brother, tendo o órgão licitante tomado o cuidado de adicionar as expressões “similar” ou “superior”, não implica o afastamento da ocorrência de severa restrição da competitividade e de direcionamento”. 

Ao analisar a fundo o que se passa nesse certame, anotou: “o problema não é de indicação de marca, aceitando-se marcas similares ou de qualidade superior, mas de formulação de especificações técnicas que restringem ou eliminam a competição”. Observou que “seria muito pouco provável que existisse no mercado equipamentos de outras marcas cujo conjunto completo de especificações técnicas seja igual ou superior ao da referida marca”, tendo em vista “a necessidade de se atender a todas as especificações mínimas delineadas pelo edital”. Retomou observação da unidade técnica no sentido de que a maioria esmagadora das licitantes cotaram equipamentos da marca Brother. Registrou que, em relação aos itens 1 e 2, dois licitantes cotaram preços competitivos para impressoras de outras marcas, mas tiveram suas propostas desclassificadas e também que o fato de o certame ter como objetivo a formação de registro de preços potencializa o risco de contratações antieconômicas e anti-isonômicas. 

O Tribunal, então, decidiu determinar ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Comando do Exército,  que “... adote as providências necessárias à anulação dos itens 1, 2, 3 e 4 do pregão eletrônico 18/2011, ante a constatação de infringência ao disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993 e violação dos princípios da isonomia e do julgamento objetivo;”. 

Acórdão n.º 2005/2012-Plenário, TC-036.977/2011-0, rel. Min. Weder de Oliveira, 1º.8.2012.

Fonte: TCU

Serviços específicos de obra não pode restringir o caráter competitivo do certame

A exigência de atestados de realização de determinados serviços em tipo específico de obra, quando a capacidade de executá-los puder ser satisfatoriamente demonstrada por meio da comprovação de execução de outros tipos de obra, restringe, em avaliação preliminar, o caráter competitivo do certame.

Levantamento de Auditoria realizado no processo de licitação que tem por objeto a construção do novo hospital da Universidade Federal do Mato Grosso - UFMT, em Cuiabá/MTA, apontou possível restrição à competitividade do certame, em razão do estabelecimento de critérios inadequados de habilitação e de julgamento das propostas. Entre as ocorrências identificadas, destaque-se a exigência imposta às licitantes de comprovarem a execução de vários serviços por meio da apresentação de atestados de execução de obras hospitalares de grau de complexidade igual ou superior ao do objeto licitado.

A equipe de auditoria observou que se conferiu importância à finalidade da construção (obra hospitalar) e não às características técnicas dos respectivos serviços. Ressaltou, a esse respeito, que, “dos 12 itens listados, somente para 3 deles (fornecimento e instalações de elevador tipo maca comercial, com capacidade mínima de 1145kg ou 15 pessoas; fornecimento e instalação de bate maca em PVC; e execução de instalações de gases medicinais) tal vinculação poderia ser considerada adequada”.

Os demais serviços, porém, são usualmente realizados em construções residenciais, comerciais e industriais, “a exemplo de execução de instalações elétricas de baixa tensão; execução de instalação hidrossanitárias prediais; execução de sistemas de prevenção e combate a incêndio; instalação de sistemas de refrigeração de água gelada; e execução de rede lógica e telefonia em sistema de cabeamento estruturada”.

A relatora do feito endossou esse entendimento, ao registrar que apenas três dos serviços apresentam “peculiaridades associadas à tipologia de obra especificada” e que as exigências de habilitação deveriam “orientar-se pelas características técnicas da execução dos serviços” e não para o tipo de obra a ser realizada. A relatora, então, por considerar presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, suspendeu, em caráter cautelar, o andamento do certame. O Tribunal, então, ratificou as medidas implementadas pela relatora. Comunicação de Cautelar, TC-014.017/2012-1, rel. Min. Arraes, 25.7.2012.

Fonte: TCU