A licitação e seus
procedimentos recursais
O presente artigo aborda os meios que os licitantes
possuem para impugnar administrativamente as decisões das comissões de
licitações.
I.Introdução
A fase recursal do
procedimento licitatório tem como fundamento legal o art. 5º, incisos XXXIV e LV, da Constituição Federal de
1988.
O inciso XXXIV, da Carta
Maior, garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de
petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder.
O inciso LV, por
sua vez, assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou
administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
Conforme nos ensina
Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“dentro do direito de petição estão agasalhadas
inúmeras modalidades de recursos administrativos, disciplinadas por legislação esparsa,
que estabelece normas concernentes a prazo, procedimento, competência e outros
requisitos a serem observados pelos peticionários”. (cf. in Direito
Administrativo, 19ª ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2006, p. 698).
II.Pressupostos recursais na licitação
pública
São os requisitos que
todos os recursos devem preencher sob pena de nem sequer serem conhecidos pela
Administração. Segundo o mestre Marçal Justen Filho, a avaliação dos
pressupostos recursais deverá ser realizada com mais largueza do que no direito
processual, uma vez que vigora para a Administração Pública o poder-dever de
revisar e sanar os atos viciados. Assim, recomenda-se que mesmo um recurso defeituoso,
como, por exemplo, intempestivo, seja conhecido pela Administração a título de
direito de petição.
II.a Peculiaridades
Pressupostos
objetivos:
a)
Existência de ato administrativo decisório. Somente se pode recorrer se houver
uma decisão sobre determinada fase do procedimento.
b)
Tempestividade – os recursos devem ser interpostos nos prazos prescritos em lei
sob pena de decadência.
c) Forma
escrita: Os recursos, em regra, devem ter forma escrita, endereçados à
autoridade que praticou o ato. Em relação a este pressuposto, deve-se fazer
ressalva quanto à modalidade pregão presencial, cujo recurso considera-se
interposto assim que o licitante manifestar a sua intenção verbal em recorrer.
d)
Fundamentação. “o recorrente tem o dever de fundamentar sua insatisfação. Não
se conhece um recurso que não apontar defeitos, equívocos ou divergências na
decisão recorrida”. (cf. Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Dialética, 2008, p.
850).
Pressupostos
subjetivos:
a) Legitimidade
recursal – é atribuída aquele que participa da licitação, em regra, o
licitante. Assim, não possui legitimidade recursal o terceiro que não participa
do certame. Deve haver, portanto, legítimo interesse na licitação, no contrato
ou no cadastramento.
Dessa forma,
“não se admite, contrariamente ao que ocorre no Direito Processual, recurso ao
terceiro prejudicado. A condição de terceiro elimina o cabimento do recurso. Se
o terceiro for prejudicado caber-lhe-á exercitar o direito de petição”. (ob.
cit. p. 847)
b) Interesse
recursal – deriva da lesividade da decisão aos interesses do particular. Para
Marcelo Palavéri consubstancia-se “na prova de que a decisão da qual se recorre
é lesiva ao seu interesse, pois lhe fere direitos, ou prejudica sua posição
perante o certame. Nesse sentido, admite-se o recurso daquele contra quem tiver
sido proferido determinado ato, como, por exemplo, de inabilitação, havendo
interesse processual em discutir a matéria por pretender se ver habilitado para
que possa prosseguir na disputa.
Também se
admite o recurso do licitante contra atos praticados em favor de outro
concorrente, como, por exemplo, contra a habilitação de determinado licitante,
posto que no contexto da disputa seja de seu interesse o alijamento dos seus
contendores”. (cf. in Licitações Públicas. Comentários e notas às súmulas e à
jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 1ª ed., Belo
Horizonte, Ed. Fórum, 2009, p. 869).
III.Prazo para interpor recurso
a) Concorrência e Tomada
de Preços: 5 dias úteis contados da lavratura da ata ou da intimação do ato.
b) Convite: 2 dias úteis
(art. 109, § 6º da Lei de Licitações)
c) Pregão (presencial e
eletrônico): imediatamente após a declaração do vencedor do certame.
Contagem do prazo: O
prazo terá início a partir da intimação do ato, seja pela imprensa ou
pessoalmente. Para a sua contagem, exclui-se o dia de início e inclui-se o dia
do vencimento, se esses dias forem úteis, ou seja, desde que haja expediente no
órgão.
Efeito suspensivo do recurso: quando
interposto contra ato de habilitação ou inabilitação do licitante ou contra o
julgamento das propostas terá efeito suspensivo, ou seja, enquanto não for
julgado o recurso, a próxima fase não poderá ter início.
Recursos administrativos
previstos na Lei de Licitações. Os recursos administrativos encontram-se
previstos no art. 109 da Lei de Licitações. São eles:
a) Recurso hierárquico
(inc. I)
b) Recurso de
representação (inc. II)
c) Pedido de
reconsideração (inc.III)
IV. Recurso Hierárquico
Segundo o saudoso mestre
Diogenes Gasparini é o “meio adequado para o superior rever o ato, decisão ou
comportamento de seu subordinado, especialmente da comissão de licitação,
quando devidamente interposto”. (cf. in Direito Administrativo, 13ª ed., São
Paulo, Saraiva, 2008, p. 684).
Esse recurso cabe nas
seguintes hipóteses:
a) habilitação ou
inabilitação do licitante;
b) julgamento das
propostas;
c) anulação ou revogação
da licitação;
d) indeferimento do
pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato,
a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei nº 8.666/93;
f) aplicação das penas
de advertência, suspensão temporária ou de multa;
Procedimento:
a) A Administração
deverá intimar todos os licitantes para que, se desejarem, ingressem com seus
recursos no prazo de 5 (cinco) dias úteis (dois dias úteis no caso de convite),
nos termos do art. 109, inc. I da Lei nº 8.666/93;
b) Transcorrido esse
prazo, deve a Administração comunicar aos demais interessados que, procedam à
eventual impugnação dos recursos interpostos, também no prazo de 5 (cinco) dias
úteis, conforme manda o § 3º do art. 109 (podendo também ser reduzido para dois
dias úteis no caso do convite);
c) Após esse prazo
deverá a Comissão de Licitação analisar todas as peças (recursos e impugnações
aos recursos) e proceder à reconsideração de seus atos, se assim julgar
pertinente, ou à remessa à autoridade superior competente caso mantenha sua
decisão inicial (art. 109, § 4º da Lei de Licitações);
d) Se a Comissão de
Licitação reconsiderar o seu ato informará o recorrente e os autos serão
arquivados. Contra essa reconsideração não cabe qualquer recurso, pois todos já
tiveram a possibilidade de se manifestar a respeito da questão. Contudo, o
Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.788/2003 entendeu que Comissão de
Licitação ao reconsiderar seu ato (juízo de retratação) deve encaminhar o
recurso à autoridade superior para sua apreciação.
e) Sendo os autos
remetidos à autoridade superior, esta terá prazo de 5 (cinco) dias úteis para
proferir a decisão final;
Ressalte-se, por fim,
que o resultado do julgamento dos recursos não precisa ser publicado na
Imprensa Oficial. Tal assertiva prende-se ao fato de que em momento algum a Lei
nº 8.666/93 obriga a referida publicação. Contudo, em prestígio ao princípio da
publicidade, nada impede que a Administração proceda à sua divulgação dessa
forma.
V. Recurso via fac-símile ou e-mail
É possível e, o
fundamento seria o art. 374 do CPC, regulamentado pela Lei Federal 9.800/99
aplicável analogicamente aos procedimentos administrativos.
Ressalte-se que essa lei
é voltada para os processos judiciais. Assim, recomenda-se à Administração
quando permitir a interposição de recursos via fac-símile ou e-mail, prever o
procedimento em seu edital ou expedir regulamentação própria, aprovada pela autoridade
competente e publicada na imprensa oficial.
VI. Recurso de representação
Para conceituar esta
espécie de recurso novamente nos utilizamos das lições de Diogenes
Gasparini: “é a petição dirigida à autoridade superior
pleiteando a modificação do ato da autoridade inferior. A representação somente
cabe nos casos de decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato
de que não caiba recurso hierárquico”. (ob. cit. p. 687).
Nas palavras de Jessé
Torres Pereira Junior, “o recurso de representação é o
interponível para denunciar, perante instância administrativa superior,
qualquer irregularidade ou ilegalidade praticada contra o objeto da licitação
ou do contrato, que não se inclua nas alíneas do inciso I, seguindo-se ser meio
de reexame hierárquico de largo alcance para coibir abuso ou desvio que se
localize nos atos convocatórios, nas decisões das comissões de licitação, na
atuação dos fiscais da execução dos contratos, entre outros”. (p. 972).
Como exemplo de decisão que
seja atacável por este recurso pode-se citar aquela que altere o objeto da
licitação ou do contrato.
Com relação à
interposição, autoridade competente, comunicação aos demais interessados,
prazos e sua contagem vale o que foi exposto em relação ao recurso hierárquico,
uma vez que não existe procedimento específico para o processamento deste
recurso.
Seu efeito é apenas
devolutivo, mas mediante motivação poderá ser recebido também no efeito
suspensivo.
VII. Pedido de Reconsideração
Trata-se de recurso
dirigido ao Ministro de Estado, prolator de decisão que considera o interessado
inidôneo para licitar ou contratar com a Administração Federal, visando a
alteração de seu entendimento.
Nas esferas dos Poderes
Legislativo e Judiciário, a penalidade de inidoneidade deverá ser aplicada pela
mais alta autoridade desses poderes, in casu, Presidente do Senado, da Câmara
dos Deputados, da Assembléia Legislativa, da Câmara Municipal ou do Tribunal.
O prazo de interposição
é de 10 dias úteis, contados da intimação do ato. Possui efeito meramente
devolutivo, salvo se recebido, mediante justificativa, no efeito suspensivo.
VIII. Fase recursal na modalidade
pregão (presencial e eletrônico)
No pregão,
diferentemente do que ocorre nas demais modalidades licitatórias, existe apenas
uma fase recursal que englobará todas as decisões do pregoeiro, tais como
julgamento das propostas e da habilitação, decisão na fase de credenciamento
que impeça a participação de um licitante.
Os pressupostos
recursais são semelhantes aos expostos para as modalidades tradicionais, razão
pela qual remetemos o leitor às explicações acima exaradas.
Conforme dispõe o art.
4º, inc. XVIII, da Lei nº 10.520/02, o recurso deverá ser interposto na sessão,
imediata e motivadamente após a declaração do vencedor do certame. Nessa mesma
linha dispõe o art. 26 do Dec. nº 5.450/05, que trata da forma eletrônica, ao
determinar que qualquer licitante poderá, em campo próprio do sistema,
manifestar sua intenção de recorrer.
Assim, deverá o licitante/preposto
estar presente para se manifestar imediata e
motivadamente sobre a sua intenção de recorrer, devendo registrar verbalmente na sessão quais são os atos de que discorda, bem como o motivo pelo qual discorda, sob pena de decadência.
Ressalte-se, ainda que,
no pregão eletrônico, a motivação deverá ser feita no próprio sistema, não
sendo aceitas manifestações em outro local, como por exemplo, por e-mail ou
fac-símile.
Uma vez consignada em
ata a manifestação, ao recorrente deverá ser concedido o prazo de três dias para que, se desejar, apresente por
escrito as razões de recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar as contrarrazões
(impugnações aos recursos) em igual número de dias, que começam a fluir a partir
do término do prazo do recorrente, sem a necessidade de sua intimação.
IX.Competência para o julgamento do
recurso
Tratando-se de pregão
presencial não cabe ao pregoeiro o julgamento do mérito do recurso, ficando tal
expediente reservado à autoridade competente.
Analisando o art. 4º,
inc. XXI, da Lei nº 10.520/02 c/c o art. 7º, inc. III, do Dec. nº 3.555/00
depreende-se que a autoridade que designou o pregoeiro é que detém competência
para julgar o mérito dos recursos interpostos.
Competirá ao pregoeiro,
no entanto, proceder ao juízo de admissibilidade do
recurso, analisando se, as alegações verbais dos licitantes são relevantes ou
meramente protelatórias.
Assim, transcorrido o
prazo de apresentação das contrarrazões que deverá o pregoeiro remeter os autos
para a autoridade superior competente para o julgamento dos recursos, em
prestigio ao princípio do duplo grau de apreciação.
Em relação ao pregão eletrônico, o art. 11, inc. VII, do Dec. nº
5.450/05, determina que compete ao pregoeiro “receber, examinar e decidir os
recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão”.
Assim, quando o
pregoeiro mantiver sua decisão deverá encaminhar os recursos interpostos para
apreciação da autoridade superior, nos termos do art. 8º, inc. IV, do Dec. nº
5.450/05.
Conclui-se pela redação
desse artigo que o pregoeiro poderá, no pregão eletrônico, exercer seu juízo de
retratação, quando entender que praticou algum ato em desconformidade com a lei
ou edital.
X. A questão do efeito suspensivo
O inc. XVIII do
art. 11 do Dec. nº 3.555/2000 dispõe que o recurso contra decisão do pregoeiro
não terá efeito suspensivo.
Ocorre que, se o
pregoeiro adjudicar o objeto ao proponente classificado em primeiro lugar, a
Administração não poderá contratá-lo enquanto o certame não for homologado pela
autoridade competente, e esta somente poderá homologar se julgar improcedente o
recurso.
Utilizando esse
raciocínio, de qualquer forma, entre a adjudicação e a contratação, o
procedimento estará paralisado à espera do julgamento do recurso e da
homologação.
Assim, na prática, o
recurso interposto terá efeito suspensivo.
Nesse escopo, cite-se o
entendimento do ilustre jurista Jessé Torres Pereira Junior, in verbis:
“O Decreto nº 3.555/2000 veio declarar que o
recurso contra ato do pregoeiro não terá efeito suspensivo (art. 11, XVIII).
Inócua declaração. Se, de um lado, a interposição do recurso não impede a
adjudicação pelo pregoeiro, impede, de outro lado, a homologação do
procedimento pela autoridade, que, antes, terá de julgar o recurso. Mesmo que o
pregoeiro adjudique o objeto ao proponente que classificou em primeiro lugar, a
Administração não poderá contratá-lo enquanto não houver a homologação pela
autoridade competente, e esta somente poderá homologar se julgar improcedente o
recurso. Entre a adjudicação e a contratação, o procedimento estará paralisado
à espera do julgamento do recurso e da homologação. Logo, o recurso tem, sim,
eficácia suspensiva da contratação, a despeito do que afirma o decreto regulamentador.
Ainda intrigante é a
dicção do mencionado art. 11, XVIII, do Regulamento porque, adiante, o inciso
XX descreve que, ‘decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos
procedimentais, a autoridade competente homologará a adjudicação para
determinar a contratação’. Infere-se que enquanto a autoridade não decidir
sobre os recursos e, após, não homologar o certame, não se passa à contratação.
Logo, o recurso paralisa o procedimento, impedindo a prática dos atos
subseqüentes à adjudicação – homologação e contratação – enquanto não for
julgado. A isto se chama de eficácia suspensiva do recurso.E ainda haverá a
hipótese, ladeada pelo inciso XX, de, dado provimento ao recurso, ordenar-se a
repetição ou a revisão dos atos recorridos, ou mesmo, se for o caso, a anulação
do pregão desde o seu início. Gratuita, destarte, a negativa da suspensividade.
O recurso é desta portador, necessariamente” (cf. in Comentários à Lei das
Licitações e Contratações da Administração Pública, 8ª ed., Renovar, Rio de
Janeiro, 2009, p. 1071) (grifos nossos).
Para corroborar temos
ainda as lições de Jair Eduardo Santana:
“é evidente que o recurso possui
efeito suspensivo, ao contrário do que afirma o decreto. Se impostado o
recurso, deflagra-se, a partir de sua admissibilidade, o seu respectivo
trâmite, culminando com o julgamento pela autoridade competente, é obvio que o
feito está paralisado no tocante à questão objeto do recurso.
Suponha-se em recurso de A contra sua inabilitação
e habilitação de B. provido o recurso, a adjudicação será feita ao recorrente,
e não a B. Ou seja, não tem o menor sentido lógico prosseguir-se com os demais
atos do procedimento enquanto pendente tal recurso hierárquico.” (cf. Revista
“O Pregoeiro“, Fevereiro/2007, Ed. Negócios Públicos, p. 21)
Assim, entende-se que o
pregoeiro poderá suspender a sessão e aguardar o julgamento dos recursos
interpostos.
Por fim, convém
analisarmos duas questões que sempre são trazidas à baila:
a) Pode o licitante
acrescentar em suas razões outros motivos de inconformismo, além daqueles
expostos na sessão pública? A princípio não se pode admitir que haja
dissonância entre a motivação invocada na sessão e a apresentação do recurso.
Contudo, quando for levantada questão que gere nulidade absoluta deverá ser analisado
pela Administração.
b) E se o licitante não
apresentar as razões recursais? Entendesse que não haverá prejuízo, uma vez que
o recurso na modalidade pregão interpõe-se verbalmente, ou seja, assim que o
interessado manifestar sua discordância com a decisão do pregoeiro, o recurso
estará interposto, devendo ser julgado apenas com os elementos alegados
verbalmente na sessão.
BIBLIOGRAFIA
Pregão – Comentários à
Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 2009.
GASPARINI. Diogenes.
Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo, Saraiva, 2008.
JUNIOR. Jessé Torres
Pereira. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração
Pública. 8ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009.
DI PIETRO. Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2006.
SANTANA, Jair Eduardo. “Recurso
no Pregão”. Revista O Pregoeiro. Ed. Negócios Públicos, Fev./2007.
FILHO, Marçal Justen.
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São
Paulo, Dialética, 2008.
AUTOR
Advogado Sócio do
Escritório Guerra e Ximenes Sociedade de Advogados em Brasília.Consultor e
Especialista em Direito Administrativo e Tribunal de Contas.Parecerista,
Colunista e Professor.Especialista e Consultor em licitações e contratos
administrativo.Atua também como Especialista em concursos públicos e
Especialista em Servidores públicos.
Autor dos blog’s:
