Ilegalidade da retenção de pagamento devido ao fornecedor em licitação pública

É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3º, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993.

No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Precedentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.

Vejamos abaixo ementa do julgado

ADMINISTRATIVO.  CONTRATO  ADMINISTRATIVO.  PAGAMENTO DE  FATURAS.  ILEGALIDADE  DA  PORTARIA  227/95,  QUE CONDICIONA  O  PAGAMENTO  À  COMPROVAÇÃO  DA REGULARIDADE  FISCAL  DA  EMPRESA  CONTRATADA.  MATÉRIA PACIFICADA.

1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção  de  pagamento  de  valores  referentes  a  parcela  executada  de  contrato  administrativo,  na  hipótese  em  que  não  comprovada  a  regularidade  fiscal  da contratada.

2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da  ilegalidade  da  retenção  ao  pagamento  devido  a  fornecedor  em  situação  de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da  Lei  8.666/93.  Precedentes:  REsp  633432  / MG,  rel. Ministro  Luiz  Fux,  DJ 20/6/2005;  AgRg  no REsp  1048984  / DF, rel. Ministro Castro Meira,  Segunda Turma,DJe  10/9/2009;  RMS  24953  /  CE,  rel. Ministro  Castro Meira,  Segunda Turma, DJe 17/03/2008.

3. Agravo regimental não provido.

Fonte: STJ